Aviso prévio

Lei do aviso prévio proporcional deixa lacunas jurídicas

 

Por Tiago Silveira de Almeida

O aviso prévio proporcional, apesar de ser uma antiga reivindicação decorrente do Projeto de Lei nº 3.941-F, de 1989, que resultou na aprovação da Lei nº 12.506/2011, limitou-se a criar nova regra ao inciso II do Art. 487 da CLT, ampliando proporcionalmente o período de duração do aviso em relação tempo trabalhado na empresa se superior a um ano. 

Muito embora o projeto tenha tramitado no Congresso Nacional por mais de duas décadas, infelizmente, apenas ampliou de 30 para 90 dias o seu prazo de concessão, proporcionalmente, ao período laborado, atendendo-se a seguinte regra: empregado que tenham até um ano de serviço prestado para determinado empregador terá direito a 30 dias de aviso prévio. No entanto, para cada ano subsequente, o período do aviso será acrescido de três dias de serviço, até o limite de 60 dias, os quais, com o acréscimo dos 30 já adquiridos, chega ao limite de 90 dias na hipótese de um funcionário que tenha laborado por 20 anos na mesma empresa.

Todavia, reproduzindo as palavras do presidente do Tribunal Superior do Trabalho, João Orestes Dalazen, em entrevista veiculada no dia 17 de outubro deste ano ao site jurídico Espaço Vital, “Infelizmente, a lei foi aprovada a toque de caixa – não obstante tramitasse a mais de 22 anos no Congresso – e deixou muito a desejar porque não regulou várias situações jurídicas que estão causando perplexidade”.

Há muito tempo o aviso prévio proporcional já fazia parte de algumas convenções coletivas negociadas por categorias profissionais mais organizadas no Estado de São Paulo, como os metalúrgicos de Osasco e os trabalhadores da saúde da Grande São Paulo, garantindo além de um prazo excedente aos 30 dias, proporcional ao período laborado, também um aumento de prazo em decorrência da idade do trabalhador.

Deste modo, se constata que a matéria possuía uma discussão em nível nacional, não se justificando que pontos cruciais como a regulação relativa ao pedido de demissão pelo empregado com vários anos de carteira assinada ou a possibilidade de negociação entre as partes para dispensa ou cumprimento parcial do aviso, não tivessem sido tratados pela Lei nº 12.506/11, o que justifica a crítica do Presidente do TST.

De forma exemplificativa, cabe salientar o caso de um trabalhador com vários anos de carteira assinada por uma empresa, que pede demissão e resolve não cumprir o período do aviso prévio. Nesse caso, como o aviso é um direito de mão dupla, e o empregado também está obrigado a conceder o aviso ao seu empregador, forte no §2º do Art. 487 da CLT, o empregador terá o direito de descontar na rescisão o equivalente monetário ao aviso prévio.

Todavia, o §5º do Art. 477 da CLT determina que qualquer compensação na rescisão do contrato não poderá exceder o equivalente a um mês da remuneração, razão pela qual, face ao aumento da proporcionalidade do aviso prévio um trabalhador com 20 anos de carteira assinada, que pediu demissão, o empregador poderá descontar apenas 30 dias, sendo que, os demais 60 dias, em regra, não poderão ser descontados, podendo a empregadora garantir-se do pagamento de qualquer outra forma, como contrato de confissão de dívida ou a assinatura de promissórias em seu favor, sob pena, do desconto integral do aviso prévio proporcional ser, posteriormente, anulado mediante ulterior decisão judicial.

Por outro lado, o empregado dispensado sem justa causa, com direito de receber mais de 30 dias, e que a empresa opte em dispensar o cumprimento do aviso trabalhado, receberá um valor maior do que os atuais 30 dias de praxe no momento da homologação da rescisão perante o sindicato.

Cumpre registrar que não há qualquer menção a temas reflexos ao aviso prévio como o cumprimento de sua jornada de trabalho, pois, na norma anterior, o empregado poderia optar em reduzir a sua jornada diária em até duas horas ou até sete dias o período laborado no aviso. Todavia, a norma atual é totalmente omissa. Assim, um empregado que tenha direito a mais dias de aviso prévio proporcional terá os mesmos sete dias finais sem labor, ou, duas horas diárias de redução no período, em relação a outro empregado que tenha direito a apenas 30 dias de aviso prévio.

A lei é omissa em relação ao tempo de cumprimento do aviso prévio proporcional, se conta ou não, no tempo de serviço do empregado e como se dará esse cálculo de dias. É omissa, também, em relação à multa de 40% sobre o saldo do FGTS, entendendo-se, portanto, que não há nenhuma alteração. É imprescindível salientar que em face da ausência de expressa regulamentação a lei não se aplicará a casos anteriores a data de sua publicação, e, finalmente, que a lei deveria prever a possibilidade de negociação entre as partes para que o empregado possa ser dispensado do cumprimento do aviso ou cumpri-lo parcialmente.

Diante de tais omissões, resta inequívoco que os pontos omissos serão objeto de futuras apreciações pelo judiciário, originando demandas específicas apenas sobre esse tema, bem como, torna-se evidente o risco de crescimento da informalidade diante de normas mais rígidas para as empresas, além de que esse custo certamente será repassado aos produtos ou consumidores finais, fazendo com que a sociedade, mais uma vez, pague o custo de uma norma que não soma ou contribui para o engrandecimento jurídico nacional, muito pelo contrário, segue na contramão da flexibilização das normas trabalhistas modernas.

Tiago Silveira de Almeida é sócio do escritório Dupont Spiller Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 14 de novembro de 2011

Aviso prévio

Aviso prévio maior é certo, mas decisão é do Congresso, diz TST

25/06/2011  – 09h30

O Supremo Tribunal Federal está “absolutamente” correto em tornar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, mas seus ministros não devem “usurpar” o papel do Congresso em legislar.

Essa é a opinião de João Oreste Dalazen, presidente do TST (Tribunal Superior do Trabalho), corte que decide sobre reclamações em relação a questões trabalhistas.

Aviso prévio será proporcional ao tempo de serviço, diz STF
Para centrais, aviso prévio longo reduz demissão sem motivo
Decisão do STF sobre aviso prévio é equívoco, diz Fecomercio

“É uma providência inarredável do STF, em face da omissão do Congresso. Se existe lei em nosso país, é preciso dar cumprimento.”

Na última quarta-feira, oito ministros do STF decidiram que o tribunal irá regulamentar, temporariamente, o artigo 7º da Constituição. Ele prevê o “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo mínimo de 30 dias”.

Segundo Dalazen, o que se discute agora é “o alcance dessa decisão” do STF.

“Vai beneficiar tão somente os impetrantes [da ação] ou o Supremo vai editar uma norma aplicável a todos os demais casos? A meu juízo, […] vai dizer qual é o aviso prévio proporcional no caso concreto. Há um princípio de separação de Poderes e, no meu entender, o Supremo não pode editar uma norma com conteúdo de generalidade, de coerção, como se fosse legislador.”

ALCANCE SOCIAL

Para Dalazen, a decisão “traz algum custo para as empresas”, mas seu “alcance social” a justifica. “É uma questão de razoabilidade. Com um empregado que tenha 30 anos de casa, é razoável que ele tenha cinco ou seis meses de aviso prévio. Não se pode tratar da mesma forma empregados com tempos de serviços distintos.”

Ele lembrou que, “a não ser que seja indenizado pelo aviso prévio”, o empregado continua trabalhando durante o período, de modo que “a empresa não sofre”.

Já associações patronais, como a CNI, criticaram a decisão do STF. “Estamos preocupados pois [a proporcionalidade] pode gerar expressivo impacto econômico para quem gera empregos formais e sinaliza para a insegurança no ambiente de negócios”, afirmou Robson Braga de Andrade, presidente da CNI.

  Editoria de Arte/Folhapress  
Aviso prévio

Decisão do STF sobre aviso prévio é equívoco, diz Fecomercio

23/06/2011  – 08h30

 Fecomercio SP criticou a decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) sobre a proporcionalidade do aviso prévio.

O Supremo Tribunal Federal decidiu nesta quarta-feira (22) que irá fixar regras para que o aviso prévio seja proporcional ao tempo de serviço prestado por um trabalhador.

Aviso prévio será proporcional ao tempo de serviço, diz STF

“Acho isso um equívoco. Dependendo da fórmula que usar, a decisão pode resultar em mais custo para a folha de pagamento das empresas”, disse Fernando Marçal, assessor jurídico da entidade.

Representantes da indústria, como a CNI (Confederação Nacional da Indústria) e a Fiesp (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), disseram que irão aguardar a decisão do STF antes de se pronunciar.

Atualmente, as empresas aplicam a regra mínima definida pela Constituição, que diz em seu artigo sétimo, inciso 21: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo mínimo de trinta dias, nos termos da lei”.

Mas essa legislação referida no artigo nunca foi editada.

Especialistas dizem que o STF tinha que se manifestar sobre o assunto.

“Existe um direito previsto na Constituição há 20 anos e que não havia sido regulamentado”, disse Marcus Orione, juiz federal e professor de direito previdenciário na USP.

“O Supremo tem que ser bem cauteloso nessa análise, para que não imponha um ônus muito grande ao empregador. O trabalhador poderia acabar desempregado”, afirmou a advogada Andrea Rossi.

Para Otávio Pinto e Silva, advogado e professor da USP, a decisão do Supremo de regulamentar a questão é “um claro recado ao Congresso, que precisa trabalhar nisso”.

O Ministério do Trabalho disse que não se pronunciaria sobre o tema.

Colaborou NÁDIA GUERLENDA CABRAL, de Brasília

Aviso prévio

Contribuição previdenciária não incide sobre valores pagos a título de aviso-prévio indenizado

14/02/2011 – 08h04
DECISÃO
Não incide contribuição previdenciária sobre verba paga ao trabalhador a título de aviso-prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial. Com esse entendimento, já consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a Primeira Turma da Corte negou o recurso da Fazenda Nacional contra as Lojas Laurita Ltda.

No recurso ao Tribunal, a Fazenda sustentou a incidência do tributo, porque tal parcela não se encontra no rol taxativo de verbas isentas.

Segundo o relator, ministro Teori Albino Zavascki, nos termos do artigo 28 da Lei n. 8.212/1991, o salário de contribuição é o valor da remuneração, assim considerados os rendimentos destinados a retribuir o trabalho, o que não é o caso dessa verba específica. “Se o aviso-prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o emprego, não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba”, afirmou o ministro.

Coordenadoria de Editoria e Imprensa